Quem decide se são cometidos crimes de guerra e quais são as possíveis consequências?
Desde que o Hamas lançou os seus violentos ataques de 7 de outubro e Israel respondeu com intensos ataques aéreos e uma ofensiva terrestre, ambas as partes têm sido acusadas de crimes de guerra.
O conflito é abrangido por um complexo sistema de direito internacional desenvolvido após a Segunda Guerra Mundial, que tenta equilibrar as preocupações humanitárias e as necessidades militares dos Estados. Fazer justiça será o trabalho de muitas organizações ao longo de muitos anos, mas o processo já começou.
Assim, quem decidirá se foram cometidos crimes de guerra, quais serão os critérios e será que alguém será alguma vez responsabilizado?
Que leis se aplicam ao conflito?
Os conflitos são regidos por dois corpos de leis. O primeiro, a lei sobre o uso da força, tem como objetivo evitar conflitos, ditando as condições em que os Estados podem recorrer à força.
A segunda, designada por "lei dos conflitos armados" (LOAC) ou "direito internacional humanitário" (DIH), regula a conduta dos Estados durante a guerra e procura limitar o sofrimento depois de esta ter começado.
O DIH moderno tem por base as Convenções de Genebra de 1949, que foram ratificadas por quase todos os membros da ONU. Desde então, as convenções foram complementadas por Protocolos Adicionais e por decisões de tribunais internacionais.
Israel, no entanto, não ratificou o primeiro e o segundo protocolos adicionais, que foram introduzidos em 1977 para abranger áreas como os castigos colectivos e a utilização de novas armas. No entanto, uma vez que estas disposições são consideradas uma norma de direito internacional consuetudinário, são obrigatórias para todos os Estados.
Há quem discuta se o direito internacional se aplica a atores não estatais como o Hamas. Mas o Estado da Palestina - que é a forma como os palestinianos estão representados na ONU como observadores não-membros - aderiu às Convenções de Genebra e aos seus três protocolos adicionais. Assim sendo, o Hamas - que governa um território palestiniano - tem de cumprir os seus termos. O Estado da Palestina é também signatário do estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI), o que significa que os líderes do Hamas são responsáveis por crimes de guerra.
Existem provas de crimes de guerra nos combates entre o Hamas e Israel?
Nem todas as violações do direito internacional humanitário constituem um crime de guerra. Um crime de guerra é uma violação especialmente grave do DIH. No mês passado, um relatório da ONU afirmou estar a recolher provas de crimes de guerra na sequência do massacre indiscriminado de civis pelo Hamas e do rapto de mais de 200 reféns.
O relatório afirma que Israel pode estar a cometer o crime de guerra de punição colectiva, depois de as autoridades terem ordenado o "cerco total" a Gaza. Vários grupos de defesa dos direitos humanos concordam com a avaliação da ONU.
Quando visitou a passagem de Rafah do Egipto para Gaza, Volker Türk, o Alto Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos, qualificou os ataques de 7 de outubro de "atrocidades", afirmando que estes - e a manutenção de reféns - eram crimes de guerra.
Mas acrescentou que "a punição colectiva de civis palestinianos por parte de Israel constitui também um crime de guerra, tal como a evacuação forçada ilegal de civis".
Há quem defenda que as acções de Israel em Gaza constituem genocídio. Numa carta aberta, um grupo de peritos das Nações Unidas afirmou que "continua convencido de que o povo palestiniano corre um grave risco de genocídio", embora este crime seja mais difícil de provar à luz do direito internacional.
Outros peritos alertam para o facto de a resposta de Israel, que envolveu a deslocação de mais de um milhão de habitantes de Gaza do norte da Faixa de Gaza, correr o risco de se tornar uma limpeza étnica. No entanto, a limpeza étnica carece ainda de uma definição jurídica precisa e não é reconhecida como um crime autónomo ao abrigo do direito internacional.
O que significa proporcionalidade?
O artigo 51º da Carta das Nações Unidas, que rege o uso da força, confere aos Estados o direito de autodefesa, desde que a força que utilizam seja necessária e proporcional. Proporcionalidade não significa infligir danos simétricos. Significa que o Estado defensor não pode usar mais força do que a necessária para responder a uma ameaça.
Os juristas defendem que Israel tem uma margem de manobra considerável para responder ao ataque do Hamas de 7 de outubro e que o seu objetivo declarado de "destruir" o Hamas pode ser justificado ao abrigo do direito internacional.
"Os incidentes de 7 de outubro, por si só, desencadearam o direito de Israel de recorrer à força militar e de... pôr fim à ala combatente do Hamas", disse à CNN Michael Schmitt, professor de direito internacional na Universidade de Reading, no Reino Unido.
O Hamas não tem mostrado qualquer intenção de ceder. A sua carta fundadora determina a morte dos judeus e a destruição do Estado de Israel. Numa entrevista pouco depois de 7 de outubro, Ghazi Hamad, um dos principais líderes do Hamas, disse a um canal de televisão libanês: "Vamos fazer isso de novo e de novo". Ele disse que o ataque foi "apenas a primeira vez, e haverá uma segunda, uma terceira, uma quarta".
Enquanto muitos consideram legítimo o objetivo de Israel de destruir o Hamas, outros receiam que a força necessária para o conseguir seja desproporcionada.
"A opinião dominante no direito internacional é que o único objetivo legítimo da autodefesa é travar e repelir um ataque armado em curso, ou talvez impedir um ataque armado iminente. Normalmente, a destruição total do inimigo não seria necessária para atingir esse objetivo", disse Adil Haque, professor de direito na Universidade Rutgers, nos Estados Unidos, à CNN.
"Alguns argumentariam que a intenção e a capacidade do Hamas de lançar futuros ataques tornam necessária a sua destruição total. Mas eu diria que o dano total que este caminho infligiria aos civis torna-o desproporcionado. Israel tem de se contentar com menos do que a vitória total".
Israel tem de respeitar um segundo tipo de proporcionalidade ao abrigo do direito internacional humanitário. Ao abrigo do DIH, todos os Estados devem minimizar as baixas civis. Dirigir intencionalmente ataques contra civis é sempre ilegal, mas um ataque que mate civis acidentalmente pode ser legal se atingir um objetivo militar, desde que o dano causado aos civis não seja "excessivo" em relação à vantagem militar prevista.
Ao decidir se devem ou não atacar um alvo, Schmitt disse que os comandantes consultam advogados para efetuar cálculos de proporcionalidade. Neste caso, os oficiais pesam os danos civis esperados em relação à vantagem militar esperada. Quanto maior for a vantagem militar, maior será o dano aos civis que pode ser considerado proporcional.
Schmitt, antigo oficial e juiz de instrução da Força Aérea dos EUA, disse que este cálculo é "a decisão mais difícil que um comandante pode tomar no campo de batalha, porque não existe um teste claro".
Aurel Sari, professor de direito na Universidade de Exeter, no Reino Unido, disse à CNN que, de acordo com a sua experiência, as FDI envolvem advogados "desde o início" em ataques pré-planeados. "Teriam muitas informações e, por conseguinte, poderiam ter um conhecimento bastante sólido das vantagens militares que pretendem obter e, igualmente, ter um conhecimento bastante sólido dos danos civis que podem estar a causar", afirmou.
A legalidade de um ataque deve ser julgada com base nas informações disponíveis na altura e não em retrospetiva. Este facto faz com que a formação de um juízo sobre um determinado ataque seja uma tarefa difícil, devido à falta de informação sobre a forma como as FDI avaliam o limiar de vítimas civis.
A escala do bombardeamento israelita - que destruiu quase metade das habitações de Gaza - pode sugerir que a definição de "alvos militares" por parte de Israel é, na melhor das hipóteses, vaga e, na pior, potencialmente criminosa.
"A quantidade de destruição é muito, muito significativa", disse Sari. "Penso que é importante e inteiramente apropriado fazer perguntas, perguntas robustas, para saber se Israel está a cumprir as suas obrigações em todos estes casos. Em última análise, cabe às FDI responder a essa questão".
Israel pode atacar hospitais e campos de refugiados?
Os ataques de Israel a zonas civis, como hospitais, causaram um sofrimento inimaginável e foram alvo de críticas ferozes. Após os ataques ao campo de refugiados de Jabalya, que destruíram vários edifícios e, de acordo com o Ministério do Interior controlado pelo Hamas, mataram centenas de pessoas, a ONU afirmou que o ataque poderia constituir um crime de guerra, dado "o elevado número de vítimas civis e a escala da destruição".
Embora ninguém conteste o horror de tais ataques, os juristas estão divididos quanto à questão de saber se estes violam necessariamente o DIH.
"É inteiramente legítimo e compreensível abominar as consequências catastróficas infligidas à população civil em resultado do ataque ao campo de refugiados de Jabalia", escreveu Brian Cox, professor adjunto de direito na Universidade de Cornell, nos EUA, num artigo recente. "Por mais inimaginavelmente horríveis que sejam esses efeitos, esta realidade, por si só, não torna o ataque ilegal."
Os edifícios civis estão protegidos pelo DIH, mas a proteção não é incondicional. "Podem perder a sua proteção se forem utilizados fora da sua função humanitária para cometer actos prejudiciais ao inimigo", explicou Cordula Droege, directora jurídica do Comité Internacional da Cruz Vermelha, num vídeo. A utilização de edifícios como hospitais para albergar combatentes e armas pode transformar objectos civis em alvos militares legítimos.
Há muito que o Hamas é conhecido por colocar operações militares dentro de edifícios como hospitais - uma prática conhecida como "escudo humano". A blindagem humana é um crime de guerra - mas também uma tática militar comum durante a guerra assimétrica.
"É evidente que o Hamas está em desvantagem em relação aos israelitas - em grande medida", disse Schmitt à CNN. Incapaz de igualar as capacidades de ataque das FDI, o seu objetivo é, em vez disso, dissuadi-las de atacar. Quanto mais civis puderem ser colocados em perigo, menor será a probabilidade de um ataque ser proporcional - e, por conseguinte, maior será a probabilidade de ser ilegal. Aparentemente, a tática do Hamas é dificultar ao máximo que Israel os ataque sem violar - ou pelo menos sem parecer violar - o direito internacional.
"O escudo humano é uma prática horrível, mas tem utilidade militar", disse Schmitt, o professor de Direito. "É exatamente por isso que o Hamas está a encorajar as pessoas a não saírem da cidade de Gaza. "
Assim, é possível que ambos os lados violem o DIH no mesmo caso: O Hamas, ao utilizar escudos humanos, e Israel, ao lançar um ataque desproporcionado. A primeira violação não desculpa nem permite a segunda; qualquer ataque deve obedecer ao princípio da proporcionalidade.
Em resposta aos ataques de Jabalya, as IDF afirmaram ter conseguido vantagens militares significativas, danificando os túneis do Hamas e matando dezenas dos seus operacionais, incluindo Ibrahim Biari, um comandante que as IDF afirmaram ser responsável pelo ataque de 7 de outubro. Mas não é claro se os danos causados aos civis pelo ataque foram maiores do que as IDF esperavam, ou se decidiram ex ante que esse nível de destruição era proporcional.
No entanto, em última análise, o conflito pode chegar a um ponto em que essas distinções não fazem sentido. Um ato pode ser legalmente justificado e moralmente abominável. E mesmo que as FDI possam justificar determinados ataques ao abrigo do DIH, as suas acções podem ser limitadas pela opinião pública. Têm-se realizado enormes manifestações pró-palestinianas em todo o mundo, o que faz com que até os aliados mais fiéis de Israel moderem o seu apoio à medida que a sua janela de legitimidade diminui.
"Mesmo que um ataque direcionado possa ser justificável de uma perspetiva legal, as primeiras impressões enquadram a narrativa", observou um relatório da NATO de 2019 sobre o uso de escudos humanos pelo Hamas em Gaza. "A opinião pública tende a ser mais influenciada por imagens que retratam o sofrimento de civis inocentes do que por argumentos legais bem pensados."
Quem decidirá se foram cometidos crimes de guerra?
O TPI é um tribunal internacional criado para investigar indivíduos acusados de cometerem os crimes mais graves, como os crimes de guerra. Intervém quando os governos não podem ou não querem investigar alegados crimes cometidos no seu território. Foi inaugurado em Haia em 2002, mas muitas das principais potências mundiais - incluindo os EUA, a China e a Rússia - não são membros.
Israel não é membro do TPI e rejeita a jurisdição do tribunal. Isso não impediu o tribunal de investigar as suas acções nos territórios palestinianos ocupados. Fatou Bensouda, então procuradora do TPI, passou cinco anos a realizar um "exame preliminar minucioso" e concluiu que estava "convencida de que foram ou estão a ser cometidos crimes de guerra na Cisjordânia, incluindo Jerusalém Oriental, e na Faixa de Gaza". Mas não foram efectuadas detenções e Bensouda deixou o cargo em 2021.
Embora todos os governos e decisores militares devam garantir que cumprem o direito internacional, cabe ao TPI provar que não o fizeram.
Karim Khan, o atual procurador do TPI, afirmou que os actos cometidos pelo Hamas a 7 de outubro são "violações graves, se provadas, do direito humanitário internacional". Mas sublinhou que "Israel tem obrigações claras em relação à sua guerra contra o Hamas: Não apenas obrigações morais, mas também obrigações legais... Está lá nas Convenções de Genebra. Está lá preto no branco".
