Defendo a liberdade de expressão total. Repudio quem quer atestar prévios ou posteriores comportamentos de bons costumes para permitir que alguém tenha o direito de se fazer ouvir. Defendo que todos (mesmo todos) os contrários àquilo que penso têm algum tipo de utilidade, quanto mais não seja para tornar patente aquilo que realmente não quero. Repudio que se proíba alegando que se trata de ignorância, má educação ou maluquice pura, até porque podem ser qualificações que, não raras vezes, traduzem discordância, oportunismo ou mesmo sobranceria.
Defendo que o espaço público, local ou alargado através dos media, só tem a ganhar quando todos podem dizer a “sua verdade”. Repudio a criminalização da difamação e o respeitinho que a legislação portuguesa exige quando os alvos são as chamadas figuras públicas ou gente que nos dizem ter uma honra superior por desempenhar certo tipo de funções profissionais ou sociais. Defendo que a acutilância e até mesmo o insulto e o vilipêndio não devem ser dirimidos nos tribunais (que tanto trabalho já têm) e repudio queixas queques, atestados expeditos de afetação psicológica e decisões judiciais que continuam a achar que a liberdade de expressão deve estar equiparada à honra.
E porquê este prelúdio? Vem isto a propósito da decisão recente do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), que voltou a condenar por difamação e falsas declarações públicas um sujeito meio chalupa, o antigo juiz Rui Fonseca e Castro. E também quero destacar o que fez corajosamente outro juiz desembargador, Ivo Rosa, que votou vencido e recusou punir delitos de opinião.
Sei que é complexo afastarmo-nos do que ouvimos Rui Fonseca e Castro dizer em notícias e nas redes sociais durante a pandemia da Covid 19. Sei que não é fácil não embirrar com um tipo que em várias ocasiões tinha uma postura agressiva, meio alucinada e que fazia das acusações, algumas até gratuitas, uma forma de se expressar. Sei que conviver com críticas ferozes (e até injustas) pode não ser nada fácil. Mas também sei que as opiniões e os impropérios que Fonseca e Castro lançou num momento muito específico da vida portuguesa traduziram o que realmente o homem achava. E, já agora, sei que punir alguém num tribunal, retirando expressões (muito acutilantes e até meio doidas) de um determinado contexto, é não respeitar a latitude (como eu a entendo) do conceito de liberdade expressão.
Duas juízas desembargadoras, Paula Gonçalves (a relatora do acórdão) e Marlene Fortuna (a 1ª adjunta), mantiveram a condenação em primeira instância de Rui Fonseca e Castro por cinco crimes de difamação e um crime de falsas declarações. O antigo e polémico juiz não foi condenado a pena de prisão (como já sucedeu em Portugal), mas a uma multa de 6.200 euros, e mais 6 mil euros de indemnização a dois dos difamados, entre eles o antigo diretor nacional da PSP, Magina da Silva, um homem que tinha no currículo também a liderança do Grupo de Operações Especiais (GOE) da PSP, mas que disse ao tribunal que ficara muito afetado (ao ponto de não conseguir dormir) pelas declarações amalucas de Rui Fonseca e Costa.
Quem destoou no coletivo de juízes que julgou este caso no TRL foi o juiz desembargador Ivo Rosa. Já lá iremos, mas honra lhe seja feita por ir bem além do que julgo ser ainda uma visão paroquial predominante na justiça e na própria sociedade portuguesa. Há mais de 10 anos, em 2015, uma equipa do International Press Institute (IPI) esteve por cá, no âmbito de uma campanha de mobilização ao nível da União Europeia (UE) para descriminalizar a difamação, tendo realçado os perigos que estas leis constituem em relação ao livre fluxo de informação na Europa, seja dos jornalistas, seja ao nível da liberdade de expressão de cada cidadão. A acreditar no relatório da equipa e do cenário que se manteve até hoje, os encontros não tiveram grande sucesso, fosse com representantes políticos no Parlamento ou membros das magistraturas. Portugal continua a ter hoje no Código Penal um conjunto de artigos que punem a difamação com pena de prisão.
O artigo 180º define o crime como a imputação de um facto, mesmo sob a forma de suspeita, ou a formulação de um juízo (ou reprodução de tal imputação ou juízo) dirigido a terceiro, sobre outra pessoa, ofensivos da sua honra ou consideração. A pena de prisão pode ir até seis meses, podendo ser substituída por multa até 240 dias. Mesmo algo como a injúria (artigo 181º do Código Penal), que é definida como a imputação de factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou a expressão de palavras dirigidas a outra pessoa, ofensivos da sua honra ou consideração, pode ser punida com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 120 dias.
No entanto, e de acordo com o artigo 183º, quando um ato de difamação ou injúria for cometido com “publicidade”, ou se averiguar que o agente conhecia a falsidade da imputação, atinge-se a calúnia e os limites mínimo e máximo das penas são elevados em mais um terço. E, se a difamação, for cometida através de um órgão de informação (redes sociais?), as punições são elevadas com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias. E ainda temos o que diz o artigo seguinte, pois hierarquiza uma espécie de iluminados sociais em que não se tocar com opiniões acintosas, por exemplo uma vasta gama de titulares de cargos públicos ou de governantes no exercício de funções.
Para quem ofenda tal gente existe uma agravação das punições, pois os limites mínimo e máximo das penas são elevados em metade, com a lista a incluir outra gente que pode exigir punições exemplares aos infratores da honra alheia – por exemplo, membros do Parlamento, do Conselho de Estado, ministros da República nas ilhas, agentes das forças ou serviços de segurança (como Magina da Silva, já agora), funcionários públicos, civis ou militares, juízes, advogados e até professores universitários (os outros docentes que se lixem?).
Quando a missão do IPI esteve em Portugal os tribunais portugueses já tinham sido condenados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) por violação da liberdade de expressão em 12 crimes de difamação verificados entre janeiro de 2005 e janeiro de 2015. Na altura, o então presidente do Supremo Tribunal de Portugal, Henriques Gaspar, disse ao IPI que era “impensável” que algum juiz português aplicasse sentenças de dois anos de prisão para os crimes de difamação. Mas também argumentou que a legislação penal em matéria de difamação era “importante para manter a paz na sociedade, especialmente em pequenas comunidades”.
Realmente, a pena de prisão é inconcebível, mas continua ainda hoje na lei penal portuguesa, tal como as multas e as indemnizações por danos. Um político madeirense meio apatetado, José Manuel Coelho, foi condenado em 2019 a três anos e seis meses de prisão efetiva pelo Tribunal da Instância Central da Comarca da Madeira pela prática dos crimes de difamação agravada e de desobediência qualificada ao tribunal. Mais tarde, em março de 2020, o Tribunal da Relação de Lisboa suspendeu a pena efetiva, na condição de o ex-líder do Partido Trabalhista Português (PTP) pagar 28 mil euros de indemnizações a vários assistentes – e o Estado português acabou condenado pelo TEDH por “interferência no seu [José Manuel Coelho] direito à liberdade de expressão”.
Já houve casos em que um advogado se queixou de vilipêndios vários e quis uma indemnização de 50 mil euros ou quando o conselheiro Noronha do Nascimento não gostou que o jornalista José Manuel Fernandes escrevesse um artigo intitulado "A estratégia da aranha" e desenvolvesse a ideia de que Noronha era "a face sombria da nossa justiça". São muitas as situações e até bem mais recentes, como o que se passou com a professora universitária Maria de Fátima Bonifácio que foi alvo de uma queixa pelo SOS Racismo. Nisto das queixas por difamação, nem sequer interessa de onde vêm, pode ser de quadrantes ideológicos à direita ou à esquerda, pode ser de quem se sente atingido e, o que a experiência nos ensina, é que há sempre gente que exige punições exemplares. Mesmo que alguma coisa tenha mudado nos últimos anos, ainda falta percorrer um longo caminho, como disse em 2024 o advogado Teixeira da Mota ao Jornal de Notícias: “Há certas coisas que não é bonito dizer, mas não é crime. Se a pessoa diz coisas que são feias, desagradáveis, incómodas, injustas, é um problema que na arena pública se discutirá, não através da criminalização. O tribunal não é o local ideal para se andar a discutir aquilo que se pode dizer”.
Especialista nestas matérias, Teixeira da Mota acrescentou algo que julgo poder estar também patente na decisão do TRL sobre o caso do antigo juiz Rui Fonseca e Castro: “A liberdade de expressão é, no meu entender, não o direito a dizer coisas justas, certas, corretas, equilibradas, mas, pelo contrário, haver espaço para tudo o que é injusto, errado, exagerado, excessivo.”
As duas juízas desembargadoras da Relação de Lisboa não tiveram esse entendimento. Destacaram que as expressões de Fonseca e Castro ultrapassaram o contexto em que foram proferidas. “Há que proteger a liberdade de expressão, mas com limites, sob pena de cairmos no lado oposto, em que tudo ou quase tudo é permitido, criando-se uma névoa em que deixa de se saber o que é ou não verdade e em que tudo é admitido”, escreveram as juízas, destacando que Fonseca e Castro nem sequer se podia queixar muito porque no processo já tinha sido absolvido em relação a outros alegados crimes de difamação “por se considerar que estava no âmbito da sua liberdade de expressão”.
Na prática, o recente acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, distinguiu expressões do arguido, dizendo que umas eram consideradas difamatórias (por ultrapassarem os limites da liberdade de expressão e constituírem ataques pessoais gratuitos) e outras não. Sinteticamente, as difamatórias dirigidas por Fonseca e Castro ao antigo diretor da PSP foram palavras como "verme viscoso", "pessoa reles", "sabujo" e "traidor da Pátria". Sobre o comissário da PSP, António Fortes, que liderou uma operação policial para conter uma manifestação onde estava Fonseca e Castro, a difamação manifestou-se através do uso de palavras como "verme pançudo" e "verme cobarde". Já outras expressões usadas pelo ex-juiz (como chamar "fantoche", "idiota" ou "pau mandado do Governo") foram consideradas no âmbito do direito de crítica política e social.
O juiz desembargador Ivo Rosa não concordou com nada disto, tendo destacado no voto de vencido que, não obstante um determinado comportamento poder ser reprovável em termos éticos, morais ou profissionais, isso não faz, forçosamente, dessa conduta um ilícito penal. Depois de deambular pelas significações dos referidos qualificativos, Ivo Rosa utilizou jurisprudência nacional e do TEDH para justificar que a vida em democracia plena permite uma enorme latitude na liberdade de expressão.
Sei que se pode tornar fastidioso, mas é importante transcrever alguns dos excertos das passagens do voto de vencido do juiz.
“Com efeito, numa sociedade democrática e plural têm de existir, em obediência ao que decorre do artigo 37º nº 1 da Constituição, quando preceitua que «todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem descriminações”, margens de tolerância conferidas por esse direito fundamental que é a liberdade de expressão.
Precisamente por isto e por estarem em causa dois direitos em conflito, o tribunal deve orientar-se sempre por uma interpretação restritiva da defesa da honra e maximizadora da liberdade de expressão, sendo que esta, numa sociedade livre, pode conviver e manifestar-se com o insulto e com o disparate, sem esquecer que o carácter injurioso ou difamatório de cada ato ou palavra está diretamente dependente das circunstâncias em que ocorrem, das pessoas envolvidas e do modo como são proferidas ou praticadas […]
É certo que aqui em causa não estão pessoas que ocupavam cargos políticos, mas não podemos ignorar que se trata de pessoas, particularmente quanto ao diretor nacional da PSP, com exposição pública e com responsabilidades públicas e, por isso, sujeitos à crítica. Ora, uma das manifestações da liberdade de expressão é o direito que cada pessoa tem de exercer o direito de crítica […]
Como se refere no ac. do TRP de 19-1-2005 “É que o direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere suscetibilidades do visado. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros. Se assim não fosse, a vida em sociedade seria impossível. E o direito penal seria fonte de conflitos, em vez de garantir a paz social, que é a sua função”.
A avaliação da tipicidade das expressões acima referidas, não poderá ser feita de forma isolada, mas sim no contexto e nas circunstâncias em que as mesmas foram proferidas. Só assim estaremos em condições de concluir se, nesse contexto, as imputações atingiram ou podiam atingir os ofendidos a um nível merecedor de tutela penal. Com efeito, a decisão recorrida, assim como decisão que fez vencimento, fez uma avaliação isolada das expressões, retirando-as do contexto em que foram proferidas e dando-lhes, por isso, uma conotação criminal […]
Ora, as imputações transcritas, tal como resulta dos factos provados, foram proferidas pelo arguido em vários vídeos durante os períodos em que vigorou o estado de emergência e outras medidas restritivas e de contenção implementadas com vista ao controlo e combate à pandemia da doença COVID- 19. Igualmente resultou provado que o arguido Rui Fonseca e Castro discordou de muitas dessas medidas e da forma como estava a ser fiscalizado o seu cumprimento, nomeadamente pelo ora assistente Manuel Magina da Silva, que então exercia as funções de Diretor Nacional da PSP. Resulta, também, do acórdão recorrido que o arguido criticou a atuação do diretor nacional da PSP, Magina da Silva e considerou que este estava ao serviço de uma política que naquela altura já não era apenas sanitária, colocando-se até questões de legalidade e constitucionalidade quanto às mesmas. Resulta também que o arguido discordou das medidas emanadas do Governo no quadro de contenção da pandemia de Covid 19. Há que referir, também, dado que se trata de um facto público e notório, que algumas dessas medidas foram consideradas inconstitucionais ou ilegais.
Deste modo, das expressões, apesar de compreendermos o descontentamento e o desconforto dos queixosos, bem como o incómodo causado, objetivamente não se pode concluir que comportam uma situação depreciativa no plano da vivência pessoal e profissional. Na verdade, as referências feitas pelo arguido aos queixosos, naquele contexto e desacompanhadas de factos concretos, são insuscetíveis de colocar em causa os atributos e as qualidades pessoais e profissionais dos mesmos, como são insuscetíveis de afetar a dignidade pessoal assim como a sua honra, o que faz com que não se verifique uma situação que reclame proteção jurídico-penal.
Deste modo, aplicando ao caso concreto aquilo que acima deixamos exposto, face aos elementos de facto apurados, é nosso entendimento que a conduta do arguido não é objetivamente difamatória para os queixosos. Na verdade, o que objetivamente foi dito pelo arguido, naquele contexto específico, não pode ser considerado ofensivo da honra, consideração, dignidade e imagem daqueles. Com isto não queremos dizer que a conduta do arguido, ao dizer e imputar aos queixosos as expressões em causa, seja uma forma correta de atuação. O que queremos significar é que essa conduta, apesar de incorreta, naquele contexto e naquelas circunstâncias, é ainda uma manifestação da liberdade de expressão e não tem a virtualidade de alcançar um patamar mínimo de gravidade que lhe confira dignidade penal.
Na verdade, estamos perante um discurso excessivo, feio, deselegante, malcriado, mas não vai além disso. Uma vez que, em nosso entender, não se verifica o preenchimento do ilícito criminal de difamação o pedido de indemnização cível, por ter como pressuposto a prática do ilícito em causa, decai necessariamente.
Quanto ao crime de falsas declarações.
Está provado que no dia 7-9-2021, o arguido proferiu as seguintes expressões perante o agente da PSP: “Não me toca! Não me toque! Não me toque! Ponha-se no seu lugar! Ponha-se no seu lugar! Eu sou a Autoridade Judiciária aqui!”. E voltando a dirigir-se novamente ao comandante da operação, Pedro Oliveira, disse: “O Senhor ponha-se também no seu lugar, está a perceber?! O Senhor vai ser detido se carregar em alguém! O meu lugar é este, acima de si... acima de si, está a perceber?! O Senhor está abaixo de mim, portanto o Senhor não vai carregar sobre ninguém!”.
Está provado, também, que o arguido, na data em causa, estava sujeito à medida de suspensão preventiva de funções, prevista no artigo 113º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ). Trata-se de uma medida cautelar, aplicada na pendência de um processo disciplinar e que tem como efeitos a suspensão do exercício das funções previstas no artigo 3º do EMJ. Decorre desta norma, atento os efeitos da mesma, que o arguido apenas estava suspenso do exercício das funções de juiz. Daqui não resulta que o arguido tivesse, naquele momento, deixado de ser juiz. Com efeito, ser juiz é uma coisa, exercer funções de juiz é outra coisa. O mesmo se verifica quanto à medida disciplinar de suspensão de exercício prevista no artigo 104º do EMJ.
Deste modo, naquelas circunstâncias, o arguido ainda era juiz, tanto era que estava a deslocar-se ao CSM para efeitos de audição a que alude o artigo 120º A do EMJ. Assim sendo, tendo o arguido invocado, naquelas circunstâncias, a qualidade de autoridade judiciária, ou seja, de juiz, sem que tenha retirado dessa afirmação a prática de qualquer ato próprio de um juiz em exercício de funções, faz com que não se mostre preenchido o elemento objetivo do crime previsto e punido no artigo 348º A do CP.”
Não sei se o voto de vencido do juiz Ivo Rosa vai valer alguma coisa em instâncias de recurso da justiça portuguesa (em princípio, a decisão do TRL não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça), mas sei que é muito importante que magistrados judiciais pensem desta forma. Sobretudo quando está em causa um tipo como Rui Fonseca e Castro, por quem boa parte dos portugueses (e eu também) não têm um mínimo de simpatia.
