O acórdão de hoje do Supremo Tribunal americano no caso “Dobbs c. Jackson Women’s Health Organization” não é surpreendente, na medida em que já era conhecido o sentido da decisão desde a fuga de informação de há uns meses. Mas é também surpreendente, uma vez que reverte de forma dramática jurisprudência já com praticamente cinco décadas, no caso “Roe v. Wade”, de 1973. Deixar de reconhecer um direito é novidade em qualquer parte do Mundo e, por maioria de razão, nos Estados Unidos e por causa da interrupção voluntária da gravidez.
Foi uma semana em cheio para o Supremo americano, pelo menos do ponto de vista mediático. Primeiro, declarou que era inconstitucional legislação de Nova Iorque com mais de um século que estatuía que só podia ter-se uma arma fora de casa em situações que o justificassem, especificamente razões de legítima defesa. Assim, tombam de uma penada praticamente todas as restrições ao uso e porte de armas, numa altura em que têm explodido os casos de mortes causadas por armas de fogo distribuídas a torto e a direito. Hoje, o Supremo determinou que a interrupção voluntária da gravidez não é um direito, pelo que a decisão dos anos 70 do século passado que a configurou como tal estava “grosseiramente” errada e, por isso, devia ser revertida.
É interessante notar que, em 1973, a decisão “Roe c. Wade” contou com sete votos a favor e dois contra. E que a decisão hoje anunciada contou com seis votos a favor e três contra, no que se refere à constitucionalidade da legislação do Mississípi que estava a ser atacada. Mas, numa votação que quase passou despercebida, a maioria que reverteu “Roe v. Wade” foi de apenas 5-4, porque um dos juízes entendeu que não havia razão para tal uma vez que, além do mais, nem o Estado do Mississípi o considerava necessário.
Ou seja, havia uma maioria qualificada de incompetentes no Supremo de 1973? E, agora, são incompetentes 4 juízes neste rol, se incluído o Juiz Roberts, conservador e proposto por George Bush em 2005? Junte-se a isto o facto de ser muito, muito raro que o Supremo americano dê o dito por não dito e percebe-se a onda de choque – a favor, apaixonadamente; e apaixonadamente contra – que está a varrer os Estados Unidos.
Há, depois, outros aspetos perturbadores, concorde-se ou não com o direito ao aborto. A decisão hoje conhecida assenta, juridicamente, na “demonstração” de que o caso “Roe v. Wade” não podia considerar-se um precedente válido. O problema é aquilo que três dos juízes que votaram a favor do sentido deste acórdão disseram na altura das audições no Senado tendentes à sua nomeação para o cargo. Especificamente, dos três juízes propostos por Donald Trump (Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e Amy Barrett), dois disseram sem margem para dúvidas que, concordassem ou não com a jurisprudência do Supremo que reconhecia o direito ao aborto, esta constituía precedente e, por isso, vinculava-os. Ora leia-se o que foi dito por Gorsuch em 2017 a uma pergunta sobre o caso agora derrubado com o seu voto: “é o direito em vigor, aceito o direito em vigor, senador. Sim”. Brett Kavanaugh, em 2018, disse mais coisa menos coisa o mesmo.
Como é evidente, as temáticas abordadas por qualquer jurisdição constitucional importam. Se um tribunal desta natureza decidir sobre a conformidade com a Constituição de uma determinada taxa, pode a decisão ter impacto na vida de alguns. No entanto, quando lhe é pedido que decida a respeito de questões que muitos consideram centrais numa sociedade (como as duas sobre que deliberou o Supremo americano), o impacto comunitário e societal é muito mais profundo.
Qualquer um tem as suas convicções, mais ou menos arreigadas, mais ou menos firmes. Entre nós, por exemplo, o Tribunal Constitucional legitimou o referendo sobre o aborto de 2007, considerando-o conforme com a Constituição. Antes, em 1998, já tinha havido outro referendo, com resultados não vinculativos pela percentagem muito baixa de votantes (32%) – mas tendo “ganho” o não com uma percentagem que não chegou aos 51% de votantes. O referendo de 2007 ficou, mais uma vez, aquém da fasquia dos 50% de votantes, que tornaria o resultado vinculativo, ainda que desta feita o sim tenha ganho por margem significativa. Nem com dois referendos, portanto. Teve de ser o Parlamento a aprovar lei sobre o assunto, também em 2007.
Ainda assim, a chave de leitura principal da decisão bombástica de hoje não deveria, a meu ver, ficar retida apenas na dicotomia entre quem é a favor, ou quem é contra, a interrupção voluntária da gravidez. Suponho que, num ponto ao menos, todos estarão de acordo: este é um assunto onde, provavelmente, quase ninguém convence quem pense diferente.
O Supremo americano não coloca o aborto fora-da-lei, mas expulsa-o da Constituição. Não é uma questão pequena, uma vez que daqui resulta que o aborto deixa de ser uma questão federal – um direito garantido em todos os Estados Unidos – para passar a ser uma matéria sobre que podem decidir os Estados federados. Ou seja, o Supremo decidiu que a mulher deixa de ter, à luz da Constituição (e, especificamente, da 14.ª Emenda), o direito de abortar. E que caberá a cada um dos Estados federados autorizar, limitar ou proibir a interrupção voluntária da gravidez.
Esta é uma consequência muito estranha para um europeu: no mesmo Estado (os Estados Unidos), aquilo que é considerado um direito fundamental em alguns dos Estados federados pode ser considerado como crime grave noutros. Para dar um exemplo, a uma mulher que resida na Califórnia é reconhecido e apoiado o direito a interromper a gravidez e a uma mulher que viva no Dakota do Sul não só não é reconhecido como cometerá um crime se abortar.
Em alguns dos Estados, o efeito do acórdão é literalmente instantâneo, porque adotaram “leis-gatilho” que estabeleceram que o aborto será automaticamente proibido se os Estados federados pudessem voltar a decidir sobre a sua licitude. Foi o que hoje aconteceu no Arkansas, Idaho, Kentucky, Louisiana, Mississípi, Missuri, Dakota do Norte, Oklahoma, South Dakota do Sul, Tennessee, Texas, Utah e Wyoming. É provável, no entanto, que um pouco mais de metade dos Estados dos Estados Unidos tenham, em breve, estabelecida ou a proibição total ou a quase-proibição do aborto.
Reconheça-se: não deixa de ter a sua ironia que o “pretexto” para o Supremo decidir desta sorte tenha vindo de quem atacava legislação restritiva do Mississípi sobre o assunto, embora também se intua que a questão seria tratada agora ou em breve. De todo o modo, há várias outras questões que se colocam no mesmo País que, conforme os Estados, aplica ou não a pena de morte – 26 sim, 24 não (ou com moratórias).
No Estados Unidos, a questão constitucional está hoje muito mais acantonada politicamente do que no passado (e não, não defendo este ponto por a maioria do Tribunal ser ultraconservadora), mas não é uma torre de marfim deslocada da realidade social. Este Supremo Tribunal, como qualquer jurisdição constitucional, tem uma abordagem necessariamente política de muitas das questões que lhe são colocadas. Porém, mesmo por ser política, isso não significa o esmagamento de inimigos ou a construção de barricadas monocromáticas. É certo que ao que vem de ser dito pode ser retorquido que, ainda há pouco e entre nós, um candidato ao Tribunal Constitucional foi “chumbado” pela sua posição contra o aborto. Fazendo outra vez o papel de advogado do diabo, e especificamente sobre esta matéria, haverá quem vá retorquir, de imediato, que o direito ao aborto não é “disponível”, faz parte de uma espécie de acervo constitucional – logo, não depende de ser mais ou menos conservador quem sobre ele pretenda dispor.
O que me parece certo, voltando à decisão judicial que nos ocupa, é que a “desunião” dos Estados Unidos salta aos olhos. Duas mundividências, duas visões comunitárias tão distintas que quase parecem opostas, Estados federados que invocam, abertamente, a hipótese de secessão, processos eleitorais muito hostis, em que, consoante a cor vermelha ou azul (aqui o vermelho não é de esquerda), ganha o Céu ou prevalece o Inferno, etc.
O acórdão “Dobbs c. Jackson Women’s Health Organization” tem mais de 70 páginas, mas se incluirmos as declarações de voto e os votos de vencido, assim como vários anexos, chegamos perto das 200 páginas. Não pude ainda ler em profundidade o texto e, mesmo que dissesse que sim, espero que ninguém razoável acreditasse.
Simplesmente, há um ponto que cabe destacar além dos que já foram reportados. Mesmo no fim do acórdão, reitera-se que o aborto convoca uma “questão moral profunda”, reconhecendo-se aos “cidadãos de cada Estado” o direito de o “regularem ou proibirem”. A afirmação é de difícil interpretação, porque se faz entrar a moral no jogo das maiorias, com várias maiorias diferentes, em diferentes ocasiões e processos eleitorais, em diferentes Estados federados, no mesmo Estado (os Estados Unidos). Concorde-se ou não com o aborto, há assim uma série de problemas tão ou mais “profundos” que vão agora colocar-se de forma inevitável, à cabeça dos quais a institucionalização da divisão coletiva em campos sem capacidade para se falarem.
Nos Estados federados, o direito de abortar dependerá doravante do poder que ali estiver instalado. Por outro lado, no acórdão acentua-se em muito uma “cidadania” estilhaçada por cada parcela federada, em detrimento de uma cidadania “americana” propriamente dita. Além disso, há questões práticas muito específicas e concretas que poderão, essas, resultar em problemas de direitos humanos difíceis de resolver. Como já tem sido perguntado, o que acontece a uma mulher que, vivendo num Estado que proíbe e criminaliza a interrupção voluntária da gravidez, decide deslocar-se a outro Estado para aí realizar um aborto? Pode ser detida, julgada e condenada por um tribunal do seu Estado de residência? Podem as autoridades policiais investigar se o fez, interrogá-la para o efeito, detê-la e acusá-la? A “cidadania” do seu Estado prevalece sobre a cidadania “geral”, a americana? E se a mesma mulher encomendar por via postal a chamada pílula do dia seguinte, será acusada da prática de um crime se isso se vier a descobrir?
E, se for verdade que, como diz o Washington Post, os Republicanos vão tentar aprovar uma legislação nacional que proíba a interrupção voluntária da gravidez caso consigam reconquistar a maioria no Câmara dos Representantes, o que dirá, nessa circunstância, este concreto Supremo Tribunal?
Para finalizar. Todas estas questões não entram, sequer, no aspeto central que o Supremo Tribunal americano hoje dirimiu, sobre se existe ou não um direito ao aborto. Mas, mesmo assim, para uma só decisão, já me parecem muitas e complicadas perguntas.
